导语：

万某和他老婆杨某一下子搞了甲（广州广赢投资管理有限公司）、乙（广州宝狮龙信息技术有限公司）两个有限公司，还跑到香港注册了个“ 金殿环球金融投资管理有限公司”，人称“A 公司”。三个公司的员工加上找来的代理商一起配合起来，在没拿到期货业务资质和原油销售、仓储经营资质的情况下，搞起了大动作，捣鼓出一个期货交易平台，诱导投资者来进行期货交易，最后分走投资者的手续费和亏损资金，害得大多数投资者血本无归。2017年11月，成都市高新区公安分局开了3辆大巴车到广州市天河区将公司100多号人连夜全部带到成都市。

四川省成都市公安局一看这事儿，A平台的数据根本没和国际交易接轨，5 万多名投资者被骗走了13 亿多元。这27名被告人明摆着是诈骗罪，证据确凿，必须追究刑事责任！

广东中泽律师事务所卿爱国律师自被告人被抓后第3天就接受家属的委托就跟进案件，通过多次会见，几个月后案件到检察院一阅卷了解，通过多次分析、查阅资料，开团队会议讨论，这怎么能构成诈骗罪？如果不构成诈骗，13个亿的钱哪去了？A 平台的交易数据和正规市场差不多，投资者盈亏主要还是看行情，平台的所谓“做市机制”虽然和投资者对赌，但也没操控行情走势，投资者盈亏还是有不确定性的。况且都是协商好明知的，大家都能自由买进卖出，怎么会非法占有他人财产啊？更何况，数额超十个亿，要是定诈骗肯定无期徒刑啊！

案情回顾：

被告人万某先后设立甲、乙有限公司，于2015年底在香港注册设立A金融投资管理有限公司（以下简称“A公司”）。被告人万某与其妻被告人杨某，共同控制、管理上述三公司。

万某、杨某及其控制的上述三个公司在未取得我国期货业务资质，也未取得原油销售、仓储经营资质的情况下，购买交易软件、租用服务器、与第三方支付公司签订支付服务协议、使用购入的ODS外盘交易数据，搭建了与外盘并不相连的“A交易平台”，提供德国指数、中华指数、恒生指数、美原油、美黄金等期货交易。

A平台以所谓做市方式与投资投资者进行以互为盈亏的对手交易（对赌），并且收取手续费、“点差”、“过夜费”等交易费用。对于盈利投资者，平台会采取修改手续费、点差等手段增加其交易成本，迫使其离开平台；对于亏损投资者，平台则按比例与代理商分取亏损资金。

万某、杨某利用甲公司和乙公司具体负责A平台的宣传推广、发展各级代理商、系统维护、资金管理等运营工作。三个公司的财务人员负责该平台资金的出入金管理， 使被害人相信该平台系正规平台，修改手续费以及负责与代理商返还被害人的交易手续费和交易亏损资金等工作；技术人员负责维护平台等工作，确保通过平台运行造成被害人交易亏损，以及修改点差等工作；风控部负责人，梳理出该平台里长期盈利和长期亏损的投资人名单,帮助万某、杨某在正规期货市场里，利用跟单软件，通过正向跟单和反向跟单实现赢利。各级代理商负责发展投资投资者，通过网络、QQ群、微信、电话营销等多种方式，发布该平台具有期货交易资质、香港上市等虚假信息，以可以在该平台进行实时期货买卖获利为诱饵，共同引诱被害人在该平台进行所谓的期货交易，并按比例分取被害人在该平台内交易的手续费和交易亏损的资金，造成大部分被害人在该平台交易中亏损。

四川省成都市人民检察院认为：A平台的数据未与国际交易接轨，在该平台有交易的被害人共计5万佘名，自该平台运行期间，骗取被害人资金共计1323188374.66元。本案27名被告人以非法占有为目的，借用A交易平台的名义， 采用虚假期货交易方式，共同骗取被害人财物，其数额特别巨大。本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究二十七名被告人的刑事责任。

（二）本案被告人的行为符合非法经营罪的构成要件：第一，经查，被告人的供述、投资投资者的证言、公司工作人员的证言，结合公安机关的侦查实验，均可证实A平台从事以保证金制度、标准化合约、集中交易、双向对冲等为特征的期货交易，并且，还实行以见价成交、提供双方向报价等为特征的做市商交易(对赌)模式。第二，我国《期货交易管理条例》规定，未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。还规定，未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立或者变相设立期货公司，经营期货业务。《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》 (国发[2011]38号)规定：“除依法设立的证券交易所或国务院批准的从事金融交易的交易场所外，任何交易场所均不得将任何权益拆分为均等份额公开发行，不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易；不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易，任何投资人买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间 间隔不得少于5个交易日……"”,“除依法经国务院或国务院期货监管机构批准设立从事期货交易的交易场所外，任何单位一律不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易。”经查，我国监管部门的复函证实，被告人未经我国期货监管部门批准设立期货交易场所及提供期货交易业务，其行为已违反了国家规定。第三，被告人具有非法经营 期货业务的主观故意。被告人万某、杨某及其财务人员、技术人员明知A平台提供期货交易，对外宣称具有国外经营期货资质，受外国监管部门监管，却从未提供我国监管部门的批准手续。A平台的代理商亦明知自己从事期货业务，而没有经过我国监管部门的批准。因此，应认定本案被告人在主观上知道未经批准从事期货业务。第四，本案被告人的行为侵犯了市场管理秩序。本案被告人未经批准从事期货业务，数额特别巨大，严重扰乱了期货市场管理秩序，社会危害极大，依法应予以惩处。

法条：

《中华人民共和国刑法》

第二百二十五条 【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

《期货交易管理条例》

第二条 任何单位和个人从事期货交易及其相关活动，应当遵守本条例。         

本条例所称期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。

本条例所称期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货合约包括商品期货合约和金融期货合约及其他期货合约。

本条例所称期权合约，是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物(包括期货合约)的标准化合约。

争议焦点解析：

在平台无期货经营资质的情况下，被告人自行搭建虚拟期货交易平台并以此牟利，投资者投资后亏损，该行为应认定为诈骗罪还是非法经营罪？

第一种观点认为本案应构成诈骗罪：首先，被告人明知A平台未取得我国期货经营资质，仍通过一系列手段吸引投资人，对平台数据进行修改调整，还将资金转入个人账户进行投资活动，主观上具有非法占有他人财物的目的；其次，通过交易规则的设立运行，如调整投资者的入金与出金、手续费，使投资者陷入错误认知处分进行投资，而后产生投资亏损；最后，该平台的行为与投资者的财产损失具有刑法上的因果关系。

因此，被告人未经批准自行搭建虚拟交易平台并以此牟利的行为，完整符合了被告人虚构事实→对方当事人陷入错误认知→对方当事人基于认识错误处分财产→被告人或第三者取得财产→对方当事人遭受财产损失，构成诈骗罪。

第二种观点认为应构成非法经营罪：首先，被告人主观上明知自己从事期货业务，而没有经过我国监管部门的批准，具有非法经营期货业务的故意；其次，被告人以营利为目的，未经国家有关主管部门批准，违反国务院《期货交易管理条例》的强制性规定，以公司名义自行搭建运营虚拟期货交易平台，属于未经许可面向公众开展期货交易，其行为严重扰乱市场秩序，构成非法经营罪。

律师接手该案件后，认为本案不宜定性为诈骗罪，而应当构成诈骗罪。具体分析如下：

（一）本案应当构成非法经营罪：

1.A平台的经营模式属于期货交易；

根据《期货条例》第2条第2款予以了明确，其主要特征有三：①在交易方式上，必须采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行交易；②在交易标的方面，需要以标准化合约（期货合约和期权合约统称为标准化合约）为交易标的；③从交易法律性质上讲，期货交易属于市场交易行为。

在本案中，被告人等设立的A平台采用的经营模式符合上述特征：①A平台本身及设置的相应交易规则是面向社会公众开放的，投资者在平台上以公开、集中的方式进行交易，符合公开的集中交易的特征；②交易主体双方是基于自愿的基础，平台没有违背投资者意愿进行强制入金出金，交易标的是标准化合约；③投资者在交易平台是以入金和出金的交易方式达成买卖合同，符合市场交易行为。

2.被告人经营A平台的行为属于非法经营行为；

经国家监管部门的复函证实，被告人未经我国期货监管部门批准设立期货交易场所及提供期货交易业务，其行为已违反国家规定，属于非法经营行为；

3.被告人具有非法经营期货业务的主观故意；

被告人明知A平台不具有我国监管部门的批准手续，仍提供期货交易，对外宣称具有国外经营期货资质，受外国监管部门监管，应认定本案被告人在主观上知道未经批准从事期货业务，具有非法经营期货业务的主观故意。

（二）本案不构成诈骗罪，理由如下：

诈骗罪的基本构造为：行为人基于非法占有目的→虚构事实，实施欺骗行为→对方当事人陷入错误认知→对方当事人基于认识错误处分财产→被告人或第三者取得财产→对方当事人遭受财产损失。但并不是具备以上几个要件即构成诈骗罪，还需具备刑法上的因果关系，即受骗者是基于受骗而产生错误认识，又因为错误认识而处分财产，最后致使财产损失。

1.被告人没有实施使投资者产生错误认知的欺骗行为；

本案中，首先，各被告人确有存在虚构事实的情形，虚构A平台具有经营期货资质的业务，但实际上投资者无论是在正规的期货交易平台还是在虚假的A平台，投资者的盈亏都是基于正规期货交易平台；其次，A平台是将真实的行情数据信息导入，投资者在平台上基于真实情况自由进行交易，投资者的手续费、出入金等都是按照双方知悉的平台的规则运行，不存在被告人操控交易的情形。需要提及的是，因为A平台并非正规期货交易平台，其运行需要将正规期货交易平台的数据进行接入，在接入的过程中难免需要对系统数据进行调整或者设置，这实质上是一种对数据的修正或者设置，使其运行能够与正规市场接轨，不属于一种欺骗行为。因此，客观上，被告人并未实施使投资者产生错误认知的欺骗行为，投资者也没有产生处分财产的错误认知；

2.投资者的财产损失非基于错误认知；

在本案中，双方是按照双方均知悉的平台交易规则进行期货交易，被告人一开始便有向投资人出示投资人协议、声明、风险告知书等，提示在期货交易中具有高投机性和高风险性，也存在手续费和点差的设置，投资者已经得知该平台交易风险大、亏损可能性大，但为获取高收益仍然投资如今，即使产生亏损也是自主选择的结果，而非陷入错误认知导致的。

3.被告人不具有“非法占有目的”；

非法占有是一种毫无根据的占有，不存在任何获益的合法或者合理依据。而在本案中，第一，投资者知晓手续费、点差等交易规则，投资者进行投资是在交易双方自愿、平等的基础上，并非投资者违背自身意愿给付财产；第二，A平台也并未限制或者禁止投资者出金（虽然存在部分投资者反映取款受限的情形，但大多数反映能够正常取款），投资者能够随时支配自己投入平台的财产；第三，平台提供的数据是基于正规的期货交易平台，未进行控制和篡改行情数据，投资者的盈利与否不取决于平台，平台仅是通过手续费等进行盈利；第四，虽然有投资者投入的资金在进入第三方支付平台后被转入被告人的个人账户进行投资活动，但没有充分证据证实投资者已丧失对资金的控制。

因此，被告人对投资者的钱款并无非法占有的目的。综上，不宜以诈骗罪对被告人定罪量刑。四川省成都市人民法院认为：（一）A交易平台的交易品种数据源于外购且走势与正规市场一致，投资者盈亏主要由行情走势决定；平台以所谓做市机制即实行以见价成交的模式，客观上投资者与交易平台形成“对赌”；万某等27名被告人没有操控交易品种走势，投资投资者的交易盈亏不由被告人控制，存在不确定性，故不构成诈骗罪。

案件点评：

该案2017年11月份被告人被刑事拘留，到2020年12月份判决，历经3年几个月法院才下判决，本案最终人民法院采纳了辩护人的观点，对公诉机关指控被告人构成诈骗罪的意见不予支持，采纳了辩护人所提的不构成诈骗罪，本案构成非法经营罪的辩护意见，改变了检察院起诉的重罪名。认定万某和杨某在本案中属于主犯，判处万某有期徒刑十三年，杨某有期徒刑十二年；对除两位主犯以外的其他被告人判处有期徒刑三年六个月至八年。