“逐层递进”界定涉私募基金“非法”集资

来源：《检察日报》，2023年8月9日第3版。

随着我国市场经济的逐步成熟、金融制度的不断完善，私募基金这一原本小众的投资模式也逐渐发展为多层次资本市场的有机组成部分。在私募基金蓬勃发展的同时，利用私募基金形式实施违法犯罪活动也暗流涌动。近年来，检察机关办理了一些涉私募基金的刑事案件。前不久，最高检发布的第四十四批指导性案例中，检例第175号“张业强等人非法集资案”便是一起利用私募基金实施非法集资犯罪的典型案件。

非法集资犯罪的四个特征要件

在我国，非法集资犯罪包括非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪。通常认为，非法吸收公众存款罪是集资诈骗罪成立的基础。只有行为人“非法吸收公众存款”，客观上使用诈骗方法集资，且具有非法占有目的的，才构成集资诈骗罪。最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“利诱性、公开性、社会性、非法性”是认定非法集资的四个特征要件。检察机关在办理涉私募基金非法集资案件时，可先审查“利诱性、公开性、社会性”要件，最后审查“非法性”要件。换言之，如果不符合“利诱性、公开性、社会性”要件，则无须进行“非法性”判断。如，按照证券投资基金法的规定，非公开募集基金的投资人数不能超过200人，也不能向合格投资者以外的不特定对象进行公开宣传，即合规运作的私募基金并不具备“社会性”“公开性”要件，自然也谈不上“非法性”判断问题。之所以将“非法性”作为最后一个要件加以判断，是因为只有行为符合“吸收公众存款”的特征，才需要判断其是合法还是非法。从判断的路径上看，判断行为是否属于“吸收公众存款”是前提条件，“非法性”是区分融资活动罪与非罪的界限。

非法集资犯罪中“非法性”的判断依据

如何认定非法集资犯罪中的“非法性”？根据“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的规定，“人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的‘非法性’，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神，并参考中国人民银行、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定”。据此，非法集资犯罪中的“非法性”，应以国家金融管理法律规定为依据，这里的法律规定，主要是指商业银行法第81条，即“未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，以及《防范和处置非法集资条例》（下称《处非条例》）第19条的规定。

如何识别各类“伪私募”

实践中，“伪私募”主要有三类：一类是涉案募集机构及私募基金未经中基协登记、备案，以“私募基金”名义进行非法集资；第二类是已登记私募基金管理人打着“私募基金”的幌子发售未备案私募基金，进行非法集资；第三类是涉案募集机构及私募基金经过中基协的登记、备案，但在运作过程中，违反禁止非法集资的有关规定及私募基金有关管理规定，借用私募基金的合法外衣变相实施非法集资。前两类“伪私募”，比较容易作出判断，但第三类情形隐蔽性较强，需要紧紧围绕“利诱性、公开性、社会性”要件，通过对“募、投、管、退”的运作环节进行穿透审查，才能够揭露其“伪”的实质。

通常而言，投资人申购私募基金就是为了逐利，但是，高回报必然伴随着高风险，如果处于最高风险等级的私募基金可以保本保收益，那么它就和存款无异了。即将于2023年9月1日施行的《私募投资基金监督管理条例》（下称《监管条例》）禁止私募基金募集机构“向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”，而“伪私募”为快速吸收资金必然会以保本保收益或者刚性兑付诱使投资人进行投资。此外，依据私募基金管理规定，私募基金是以非公开方式向合格投资者募集资金，且对投资者标准及投资者人数均设置了一定门槛或者限制，具有显著的“选人募集”的特点。相反，“伪私募”则“只募钱不看人”，多采取“拼单”“代持”等多种方式变相降低标准或突破限制，并通过报刊、广播电视、互联网、座谈会等方式变相进行公开宣传，让不具备风险识别能力和风险承受能力的投资者进行申购，故具备“公开性”“社会性”特征。综上，虽然“伪私募”表现形式多样，但是其体现出来的“利诱性”“社会性”“公开性”的特质却是一致的，通过对上述“三性”的深入探究，就可以揭露其实质。

涉私募基金非法集资犯罪中“非法性”的判断方法

经济犯罪往往表现出浓厚的法定犯色彩，这类犯罪的特点在于都是以违反一定的经济行政法律法规为前提。具体到涉私募基金非法集资行为，如已经具备“利诱性”“公开性”“社会性”要件，就违反了私募基金监管规定，同时又符合“吸收公众存款”特征的，就属于“伪私募”，具有“非法性”。需要注意的是，在认定“非法性”时，不能简单以违反证券投资基金法或《私募投资基金监督管理暂行办法》（下称《监管暂行办法》），就认定具有“非法性”，而应当通过两个层次进行判断。第一个层次是，判断行为是否违反私募基金管理规定，如果没有违反私募基金管理规定，当然不具备违法性。第二个层次是，在认定违反私募基金管理规定的基础上，进一步判断行为是否违反禁止非法集资规定，即是否违反商业银行法和《处非条例》的有关规定。有的私募基金运行行为虽然违反私募基金管理规定，但未违反禁止非法集资规定的，也不能认定其具有“非法性”。

从违反私募基金监管禁止性规定认定“违法性”。虽然“登记、备案”是私募基金管理人或者私募基金具备“合法身份”的基础，但是“合法身份”并不意味着私募基金投资标的必然真实以及募集、运作行为必然合法。当相应“持牌机构”在私募基金运行过程中违反私募基金管理规定，或者在私募基金运行过程中实施了违规行为以及经常性违反禁止性规定进行私募活动的，即可认定相关私募基金行为违反了私募基金管理规定，存在经济行政法律法规层面的“违法性”。

从违反禁止非法集资规定认定“非法性”。违反私募基金管理规定并不必然等同于非法集资犯罪中的“非法性”。在具备“利诱性”“公开性”“社会性”特征时，集资行为已经违反了私募基金监管规定，属于“伪私募”，但在判断私募基金是否符合非法集资的“非法性”要件时，不能仅以是否违反证券投资基金法或《监管暂行办法》等前置法规定为标准，还须进行“第二次评价”，即是否具有刑事司法层面的“非法性”。

司法实践中，部分已经登记、备案并具有合法主体资格的募集机构，在私募过程中意图为自己、为他人牟取私利，故意违反有关管理规定，将所管理的不同私募基金财产进行混同，或者由私募基金管理人的股东“虚假出资、抽逃出资、委托他人或者接受他人委托出资”，其行为虽然在集资目的、集资行为等方面违反了规定，构成了经济行政法规层面的“违法性”，但并未违反商业银行法和《处非条例》中禁止非法集资的相关规定，故不具有非法集资犯罪之“非法性”。但是，如果“持牌机构”在私募基金运行过程中，既违反禁止性规定，又存在《处非条例》第19条规定的非法集资情形，就应当认定其具有非法集资犯罪之“非法性”。

概言之，涉私募基金非法集资犯罪属于近年来新出现的非法集资犯罪类型，检察机关在办理此类案件时，应当对涉案私募基金“募”“投”“管”“退”运作全过程进行研判，从经济行政法律法规层面的“违法性”与刑事法律层面的“非法性”两个层次进行逐层判断，最终达到准确认定非法集资犯罪的目的。

（作者：翁良勇、余枫霜，江苏省南京市人民检察院）

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