刘总涉嫌职务侵占罪委托刑事律师提前介入提供法律服务

英X市公安局违规插手刘XX与吴X交经济纠纷一案

的法律意见书

英X市监察委员会领导:

犯罪嫌疑人刘XX因涉嫌职务侵占罪于2019年3月15日被英X市公安局刑事拘留。广东中泽律师事务所接受犯罪嫌疑人刘XX的委托，指派本律师担任其辩护律师，为其提供法律咨询、法律帮助。辩护人经了解案件情况，本律师认为刘XX不构成职务侵占罪；辩护人认为：英X市公安局违规插手经济纠纷。具体意见如下：

一 、 本案的基本事实

英X市瑞意农林投资有限公司(以下简称“瑞意农林公司”)由吴X辉投资250万交由吴X交经营，吴X交占公司49%股份，郑红燕投资300万占公司51%股份，公司于2012年2月24日成立，法定代表人为吴X交。公司实行独立经营、独立核算、自负盈亏的方式。

2012年5月，瑞意农林公司收购了黎X镇湖溪村委会面积4035亩的湖溪林场，为了经营该林场，瑞意农林公司需要投入大量的资金运作。经公司投资人协商，并经公司全体股东一致同意，决定由吴X交、郑XX将林场作为抵押向英X市农村信用合作联社贷款，但英X市农村信用合作联社要求瑞意农林公司提供相应资产予以担保才能发放贷款，与此同时，公司投资人吴X辉表态同意称，如果刘XX愿意将自己的资产捆绑林场贷到的款项，可以以公司的名义出借给XX自行支配，刘XX认可并同意。后公司以刘XX的英X市和平中路原天力时代广场(现合地广场)首层A34号房产作价96.8万元、郭X有的英X市西牛镇宝塔路商铺作价48万元、住宅房屋作价32万元、刘X聪的英X市英城富强北浈江路西凤凰城地下室两卡作价30万元、郑XX的英X市XX花园X栋X房作价38.8万元、郑X燕51%林场股份作价255万元(即刘XX一方总共提供的抵押、质押财产价值达500.6万元)、以及吴X交49%林场股份作价245万元，作为担保向英X市农村信用合作联社贷款770万元。

英X市农村信用合作联社的贷款发放到公司账户后，由公司股东  一致同意，公司法定代表人吴X交亲自盖上公司财务章以及其本人印章，再由公司股东郑XX盖上其本人印章，将款项汇至邹XX账户，再由邹XX将770万汇至叶XX账户，最后由叶XX转至刘XX账户,出借给刘XX自行支配使用资金。后因经营不善，刘XX未能及时归还公司的借款，导致公司及吴X交、郑XX被诉并列入征信惩戒黑名单。吴X交在向刘XX追讨借款未果的情况下，遂向英X市公安局经济犯罪侦查大队报案，英X市公安局接受报案后予以立案，于2018年12月5日以涉嫌职务侵占罪传唤刘XX。犯罪嫌疑人刘XX因涉嫌职务侵占罪于2019年3月15日被英X市公安局刑事拘留。

二、法律意见：犯罪嫌疑人刘XX的行为不构成职务侵占罪。

根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”可见，所谓的职务侵占罪，是指员工在工作过程中，利用职务之便，非法侵占属于公司、企业或其他单位所有的财产的行为。结合本案事实予以分析：

(一)犯罪嫌疑人刘XX不属于瑞意农林公司的人员，指控其构成职务侵占罪的主体不适格。

1.“瑞意农林公司”经工商注册依法成立，根据公司章程及企业 档案登记资料查询可见，犯罪嫌疑人刘XX既不是瑞意农林公司的股东，也不是瑞意农林公司的工作人员。

2.瑞意农林公司的法定代表人为吴X交，登记在册的股东为吴X交及郑XX。

3.犯罪嫌疑人刘XX与瑞意农林公司无签订任何劳动合同；

4.瑞意农林公司也没有任何文件任命犯罪嫌疑人刘XX的职务。

5.从法律关系上看，刘XX与瑞意农林公司没有劳动法律关系，不属于刑法规定的“公司、企业或者其他单位的人员”,从根本上缺失职务侵占罪之犯罪主体这一必要要件。

(二)犯罪嫌疑人刘XX主观上无犯罪的故意，也无非法占有的目的。

刑法第271条明确规定了只有“将本单位财物非法占为己有”才构成职务侵占罪。因此，职务侵占罪的主观方面不仅要求行为人具有 职务侵占的犯罪故意，还要求行为人主观上具有非法占有的目的。根据刑法的主客观相一致的认定犯罪的原则，行为人取得公司财物并不 必然体现其主观上非法占有的目的。在本案中，刘XX并不具有非法占有的故意。如前所述，其所从瑞意农林公司取得钱款的主观目的是基于吴X辉答应将款项出借给他，这一出借行为亦得到了公司全体股东的同意。根据瑞意农林公司相关印章的管理规定，公司财务章由法定代表人吴X交持有和管理，公司股东吴X交和郑XX的个人印章分别由本人持有和管理。公司款项调配的审批流程，需要通过吴X交、 郑XX的同意并分别加盖各自持有和管理的财务章、个人印章方可转款。如果犯罪嫌疑人刘XX具有非法占有公司财物的故意，要以分别取得三方印章确认的形式来侵吞公司财物，其行为是不可能实现的。

如果说不应将公司从银行贷出来的款项以借款的名义出借给刘XX，归根结底也只是公司的相关财经纪律问题，吴X交作为公司的法定代表人，也是负有不可推卸的责任，毕竟其全面负责公司的日常管理。但是，这归根结底是公司内部的财经制度不规范的问题，以及公司与刘XX之间的借贷问题而非刑事犯罪。

(三)客观上，犯罪嫌疑人刘XX并没有实施非法占有单位财物的行为，亦不存在指使、教唆他人侵占公司财物的行为。

职务侵占罪在客观上表现为行为人利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。在本案中：

1、行为人是否利用了职务上的便利?

利用职务上的便利，是指行为人利用自己在本单位职务上所具有 的主管、管理或者经手本单位财物的便利。如前所述，犯罪嫌疑人刘XX不符合职务侵占罪的主体要件，更何谈有职务上的便利?其没有参与瑞意农林公司的日常经营管理，对公司财物的日常调拨、安排、使用等没有主管权、管理权，也没有直接经手公司的财物，刘XX根本不存在职务上的便利。

2、 行为人是否实施了将本单位财物非法占为己有的行为?

职务侵占罪中的“侵占”,一般是指侵吞、窃取、骗取等非法占 为己有的行为。其中，侵吞表现为行为人利用职务上的便利，将自己管理、经手、使用的本单位财物直接据为己有；窃取型非法占有表现为行为人利用职务上的便利，采用秘密窃取的方式，非法占有本单位财物的行为；骗取型非法占有表现为采用虚构事实、隐瞒真相的方法,非法占有本单位财物的行为。结合本案,犯罪嫌疑人刘XX未管理、经手瑞意农林公司的财物，不存在能够利用职务之便侵吞财物的现实 可能性，其亦没有采取秘密窃取或虚构事实、隐瞒真相的方法骗取瑞意农林公司的财物。本案没有证据证明吴X交、郑XX在审批转款过程中的签章不是他们的真实意思表示。

3、 行为人是否实施了指使、教唆他人侵占公司财物的行为?

将瑞意农林公司从银行获取的贷款出借给刘XX，是公司投资人吴X辉的自主决定，并得到了公司股东的一致同意。如果未经公司股东共同决定，公司法定代表人吴X交就不可能盖上公司的财务章及其本人银行印章，转款就不可能实现。单就刘XX个人来讲，其因没有公司人员的主体身份，要指控他构成职务侵占，必须要公司内部人员受其指使、教唆，公司内部工作人员亦成立职务侵占罪的前提下，其才可能构成职务侵占罪的共犯。换言之，如若指控其职务侵占，那么，对转款具有决定权的吴X交又如何能够逃脱职务侵占罪共犯的指控呢？

(四)本案的定性实为经济纠纷。

瑞意农林公司将从银行贷出的款项出借给刘XX，虽没有签订有书面的借款合同，但刘XX与瑞意农林公司之间的关系仍属于借贷法律关系，在法律上应受《合同法》、《民法通则》调整。且涉案770万款项中，刘XX一方总共提供了500多万的财产作为抵押，银行贷款归还与否，也直接影响到刘XX的权益，其不可能存在非法占有贷款的动机，且从用作贷款抵押的资产投入来看，刘XX一方投入了绝大多数的抵押资产，反而是吴X交除了股权没有用其他任何资产用于抵押，可以反映出对于贷款的实际用途，吴X交是知情并同意的。虽然刘XX后来未能及时归还公司借款，但刘XX从未逃避债务，仍然想办法积极筹措资金，并主动愿意承担因此事给吴X交本人所造成的损失。

综上所述， 认定一个人的行为是否构成职务侵占罪，不应当看表面现象，而应当从实事求是的原则出发，透过现象看本质。综观本案全面的事实，即使刘XX未能及时归还相应款项，但从根本上不应改变其经济纠纷的定性问题。辩护人认为，本案是一起因公司内部矛盾而产生的借款纠纷，犯罪嫌疑人刘XX不构成职务侵占罪，不应追究其刑事责任。吴X交应当通过正当的民事诉讼途径解决本案的争端， 英X市公安局却违法的采用了刑事手段。贵局受理该案，亦明显属于公安人员插手经济纠纷为一方当事人追款讨债的行为，严重违反《公安部关于严禁越权干预经济纠纷的通知》、《公安部关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》以及最高人民法院《关于充 分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》中 “严格执行刑事法律和司法解释，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷”的要求。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第163条之规定： “在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，应当撤销案件”,恳请监察委对英X市公安局违规的行为予以纠正，督促该局在查明本案事实的基础上，正确适用法律，严格把握好罪与非罪的界限，依法办事，不要让无辜的人错误地受到刑事处罚，督促公安局立即对刘XX职务侵占作出撤销案件的决定!

此致

英X市监察委员会

案件点评：

该案件刘总经营多家公司，由于资金困难，于是想尽办法借钱，其通过和吴某合伙的公司贷款，刘总个人的房产提供担保，刘总将借款用于生意周转，最后到期也还不了钱，银行起诉公司，公司股东吴某控告刘总职务侵占罪，公安机关以职务侵占罪对刘总立案侦查，打电话给刘总到公安机关配合调查，因为刘总手头好几个大项目正要谈判签订合同，刘总怕去了公安机关后被刑事拘留，万一逮捕出不来，于是找到卿律师咨询，看怎样处理，主要的目的是不进看守所或进看守所后尽快出来，但公安机关已经对其网上追逃了，去到哪里都不方便，随时可能被抓，整天提心吊胆。

卿律师分析案情后，详细的记录了案情，通过团队开会反复讨论和分析，最后形成了一致意见和思路，该案不构成犯罪，如果构成犯罪的话，我们会建议刘总投案自首，争取宽大处理，该案我们律师应当提前与经侦大队、法制科、局领导沟通，从刘总不构成刑事犯罪方面去沟通，能否撤案或让刘总先到案协助调查先办取保候审，只要不关押刘总都可以，以免造成不必要的经济损失，公安要怎么查都没关系。于是，卿律师六次去英X市，与公安各部门沟通后没有明确答复，于是又提前向检察院主管副检察长反应情况，万一刑拘送检察院了，让检察院对案件情况先有所了解，又到英X市某纪委找了值班领导反映情况，并递交了法律意见书，认为该案是公安机关利用刑事手段插手经济纠纷。我们认为刘总不构成犯罪的情况下，我们敢于向公安机关和监督机关反映问题和提前沟通，最终该案检察院不批准逮捕，公安机关撤案。卿律师认为，将案情吃透，分析透彻，提前与公安各部门沟通，写好法律意见书，找到法律规定的条文，避免错误刑拘、逮捕，万一错误关押几个月或一二年，损失可不是一两百万，对商人来说可能前一辈子的努力都化为乌有，因此，遇到重大疑难问题一定要想到专业律师解决，而不是一味地等待或四处托人，最终竹篮打水一场空，不仅浪费钱还错过从轻或减轻的机会。

（作者：广东中泽律师事务所主任 卿爱国，湖南邵阳人）

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