最高检检察长张军：许多检察官还没有意识到这个问题

在法庭上检察官是不是主导？最高人民检察院党组书记、检察长张军在《国家检察官学院学报》第5期发表文章《关于检察工作的若干问题》。

文章指出，我国全面深化司法体制改革，强调构建起诉讼以审判为中心、审判以庭审为中心、庭审以证据为中心的刑事诉讼新格局。为什么强调庭审以证据为中心，必然影响到对检察官主导责任的认识呢？谁负责庭审的举证责任？检察官！没有证据就没有庭审，有什么样的证据就有什么样的庭审。检察官指控、证明犯罪的主导责任责无旁贷，必须承担，也只能由检察官来承担！许多检察官还没有意识到这个问题。

文章指出，检察官是主动起诉，法官主要围绕起诉指控的犯罪事实在法庭上查明真相。法庭上检察官指控什么犯罪事实，适用哪一法律条款，就得拿出相应的证据、理据来，拿不出来法院就可能宣告无罪、改变案件定性！有的人说，法庭上恐怕还是审判长发挥主导作用吧！审判长在庭审中履行的是指挥庭审的职责，在庭上按照程序要求检察官宣读起诉书，然后围绕起诉开始法庭调查。辩护人有什么意见，也是围绕检察官的起诉指控来发表。法官在庭上就是一听一断，所谓“沉默的法官、争斗的当事人”。如果把控方和辩方视为当事人，说的就是这个道理。那么争斗、控和辩是由谁引发的？公诉人！但是在以往的庭审实践中往往不是这样，有时候法官和辩护律师争论起来，个别甚至走向极端，把辩护律师逐出法庭。法官在这个时候表现出了异常的“主导”作用，原因很多，但大多情况是因为公诉人在法庭上没有正常发挥其应有的主导职责。为了确保裁判有理、有力，法官只能代替检察官跟辩护人争辩起来，因为法庭上不把道理讲清楚，可能就判不下去，于是越俎代庖，跟辩护人争辩起来，越位了。法官的越位主要是因为检察官主导责任没有发挥好。

文章还对“善于把握和解决好个案背后的深层次社会问题”、“把握好立法原意办理核准追诉案件”、“准确认定正当防卫”等问题，作了深入剖析。

以下为文章节选：

党的十九大报告明确指出，中国特色社会主义进入新时代，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。社会主要矛盾发生转化，具体表现就是过去是解决“有没有”的问题，现在则要解决“好不好”的问题，难度无疑更大。解决新时代发展不平衡不充分问题，体现在方方面面。检察机关怎样结合工作实际，把习近平总书记全面依法治国新理念新思想新战略真正理解、贯彻、落实到位？有没有深入思考？近期一些正当防卫案例为什么引起广泛关注？就是因为新时代人民群众物质生活总体得到满足甚至是极大满足后，注意力发生了转变，在民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面提出了内涵更丰富、标准更高的需求。与此同时，检察机关提供的法治产品、检察产品无论从量上还是质上都相对不足，深化司法体制改革就是要努力通过供给侧改革解决这些问题。

更新检察办案理念

所谓理念，就是指导、引领我们办好检察案件的思想、灵魂。对检察机关而言，就是习近平总书记全面依法治国新理念新思想新战略，就是司法政策、检察政策。理念要与时俱进、常思常新，因为社会是发展的，司法办案总会遇到新情况。实践中有的检察官往往就案办案，认为事实证据没有问题，法律已经公布了，套得上就没有错误，就能够满足社会发展的需要，把自己仅仅等同于一个司法办案的“工匠”。相对于满足人民群众新时代日益丰富的，在民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面更高的要求，无疑远远不够。检察机关的职能是什么？案件处理依法公正的价值追求怎么体现？一类案件高发多发深层次的问题是什么？为什么现在办案要有更高的要求？这些都需要深入思考。

不容否认，一个时期以来，社会上、司法机关内部往往把检察机关只看作是犯罪的追诉人。相当一部分检察人员往往也认同这样的标签，体现在个案办理上，就存在可捕可不捕的倾向于捕，可诉可不诉的倾向于诉，可宽可严的倾向于严，可轻可重的倾向于重。实际上，作为国家法律监督机关的人民检察院，捍卫的是法律不折不扣的正确实施，实事求是、依法准确、客观公正才是根本的价值追求。刑法、刑事诉讼法第一条关于立法目的的规定是一样的：惩罚犯罪，保护人民。刑事诉讼法第二条关于任务的要求是正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究；第五十二条则规定收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。为什么要求有罪或者无罪、犯罪情节轻重的证据都要收集？第一是惩罚犯罪，不放纵；第二是不伤及无辜；第三就是罪责刑要相适应。不放纵犯罪、不伤及无辜、罪责刑相适应，哪一个要多考虑一些，哪一个更重要呢？不同时期着力处就不同，特殊时期有特殊时期的背景和当时的政策考量。严打时期，对严重危害社会治安类犯罪，实行的是可捕可不捕的捕，可诉可不诉的诉，可判可不判的判，要求的是从重从快。但是进入新时代，不放纵犯罪、不伤及无辜、罪责刑相适应必须是“三位一体”，应当并重。在追诉理念上，法律的规定和检察机关一直强调的都是：罪与非罪存疑，按无罪处理；轻罪重罪存疑，按轻罪处理，这实际也是中华法系早已形成的慎刑思想，宁失不经，不伤无辜。

新修订的检察官法第三条、第五条明确规定：检察官必须“维护社会公平正义”，“秉持客观公正的立场”，“尊重和保障人权，既要追诉犯罪，也要保障无罪的人不受刑事追究”。检察官法修订特别作出这样新的规定，就是要让我们始终牢记这样一个理念，检察机关是犯罪的追诉人，同时也是无辜者的保护人，追诉中的公正司法人。疑罪两难选择中，有罪无罪，轻罪重罪，权衡利弊宁肯错放，宁可错轻，不可错诉、错重。如果以前是可轻可重倾向于重，进入新时代理念就要更新。要树立起新的司法理念、检察理念，只有这样才能落实好习近平总书记的要求，努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义。如果错放了，有了新的更充分的证据，还可以重新提起公诉、审判。而一旦错诉、错判，虽然也可以改，但给当事人造成的伤害，给司法公信造成的损害，给社会造成的伤害是巨大的，真正挽回谈何容易！这样的理念变化、调整是贯通整个检察职能的，不仅适用于办理刑事案件，也适用于民事检察、行政检察和公益诉讼检察案件的办理。

（一）围绕以人民为中心的政治要求担负起检察机关的责任

今年全国两会最高人民检察院工作报告的主题词就是以人民为中心。以人民为中心必须在检察工作中认真落实。司法实践中，存在一些见怪不怪的处理司法问题的理念方法，跟不上形势发展、人民群众要求。不久前，有一篇反映恶意传播艾滋病病毒引起社会恐慌的报道，专家呼吁完善立法，从重从严予以惩处。因为涉及犯罪人感染艾滋病病毒不能及时收押等问题，需要认真研究解决。来自各方面的意见中，有人提出对艾滋病人涉嫌犯罪应当羁押的，要慎用监管措施。什么意思？就是本应收进去的不要收，慎用监管措施，避免艾滋病在监所内传播。这样的建议就没有体现以人民为中心。把有罪且本当羁押的艾滋病人放到社会，可能造成更大的危害。从更好维护人民群众安全感角度出发，应该无一例外依法收押收治，防止这些人在社会上自暴自弃恶意传播艾滋病。检察机关在具体办案提出处理意见时，就要这样结合实际认真思考如何在检察工作中实实在在体现讲政治，怎么具体落实好以人民为中心。

（二）善于把握和解决好个案背后的深层次社会问题

从具体案件中发现和促进解决深层次的社会问题，以体现检察官的职业敏感、社会责任：是满足于做一个“过得去”的检察官，还是努力成为一名有检察官身份的司法大家？最高人民检察院2018年抗诉一起性侵未成年人案件，在列席最高人民法院审判委员会时，发现这不是偶然的一起个案。进一步了解性侵未成年人相关案件，发现在当前这是一个突出的社会问题。因此，抗诉改判之后，最高人民检察院给教育部发出历史上的“第一号检察建议”，建议教育行政部门加强对相关问题的预防和治理。通过办理这个案件，不仅纠正了个案，而且促进修改了最高人民法院原有规范性文件中女生宿舍不是公共场所的规定。按照刑法第二百三十七条关于强制猥亵罪的规定，如果认定是在公共场所猥亵，就可以在五年以上判刑。女生宿舍是不是追诉犯罪中的公共场所？这个问题最高人民检察院在抗诉的时候阐释得很清楚，认为应该认定女生宿舍为公共场所，最高人民法院采纳了这个意见。办理类似案件，对个案背后反映出来的问题，检察官是不是做了认真思考？要做一名优秀的检察官，就不能满足于做一名办案“工匠”，而要努力学习提升，把自己提高到“大家”的层级，通过办案引领社会正义和价值取向，通过办案总结纠正存在的社会治理问题，通过办案推进司法解释的制定修改完善。不只有检察长、副检察长才能够担当“大家”，新时代，每一名检察官都应当努力成为社会发展需要、人民群众信任满意的司法“大家”。

（三）把握好立法原意办理核准追诉案件

刑法规定了追诉时效制度，明确法定最高刑为无期徒刑、死刑的，如果20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。这样的规定，立法本意应该是以不追诉为原则，以追诉为例外。实践中是否这样把握的呢？一名犯罪嫌疑人24年前和村里一个熟悉的妇女通奸，通奸以后女的要钱，不给就要让对方日子过不消停，犯罪嫌疑人于是把这个女的给害死了。24年以后，通过在被害人身上提取的DNA把犯罪嫌疑人找到了。司法机关认为犯罪性质、情节、后果都特别严重，要追诉，案件报送最高人民检察院。类似的案件，考虑是否追诉的时候，就要认真思考为什么法律规定由最高人民检察院核准？就是要严格把握，从国家利益、社会发展稳定的大局考虑，从国家层面去判断，而不仅仅是从发案的具体地方去考虑要不要追诉，更不应该仅仅因为当事人或者其家属上访、有诉求的倾向就决定追诉。在办案中一定要从立法本意出发，认真研究、稳妥慎重作出处理。还有一个案件，20多年前，一个17岁的孩子被一个成年人带着杀了一个人，20年以后无论从核准追诉的立法本意来讲，还是从对当年未成年人教育、感化、挽救的政策看，都不应该再追究当时这个未成年人的刑事责任了。就因为不追究可能影响这个地方所谓的“稳定”，就层层报上来。用这样的思维方式、理念指导办案，实际上就是以不作为、不担当去执行国家的法律规定，那是不称职的。

进入新时代，人民群众在民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面有新的更高要求，我们做好人民群众的工作就要有更多的付出，不是“敲锣打鼓、按部就班”就可以实现的。在做的过程中，消极敷衍，还是认真负责围绕着法的精神、进步的司法理念去做，是知难而退、浅尝辄止，还是尽全力去做，效果是完全不同的，需要我们在很多方面下大功夫、苦功夫。比如，用好司法救助资金。检察机关在刑事办案的初始环节，如果在考虑认罪认罚从宽制度运用，决定批捕、起诉的时候把该救助的救助了，矛盾有效化解了，案件的处理是不是就可以更顺畅？让当事人更早地拿到救助，无疑促进了认罪认罚从宽制度的运用，办案的社会效果是不是更好？老百姓是不是也就能够更实在地感受到社会的温暖，幸福感、获得感更实？检察机关应该担起这个责任，努力把检察追诉环节的工作进一步做实、做好。

（四）准确认定正当防卫

2018年以来一系列涉及正当防卫案件引发社会关注。如果按照惯常思维、传统司法理念，这些典型案件在司法机关都可能作为有罪案件在侦查、批捕、审查起诉。那么就要反思，为什么这几个案件的社会舆情、公众感受都一致认为是正当防卫？而司法机关一开始不是这么认为。以下几个方面的因素需要在更新司法理念中加以反思：

一是传统司法观念影响。这些案件之所以一开始甚至炒热以后，都被司法机关作为犯罪案件去对待，很大程度上是传统司法观念的影响，尤其是受正当防卫不能“明显超过”必要限度传统理解的束缚，没有把法与不法、正义与非正义、见义勇为与不法侵害作出根本区别。对涉案行为的性质没有首先依法界定，而只是当做一般的伤害案件、侵权案件，看一看谁受伤了，谁先动手了，谁的力度更大，就作出认定。把正当防卫行为只看作是加害行为与侵害行为的对抗，没有看到行为背后人的动机目的、行为的社会和法律性质，因此也就没有把司法应该支持什么、约束什么、制裁什么这个灵魂体现出来。固守传统观念，没有考虑到法和不法的区别，更谈不上体现法不能向不法让步的理念了。

二是受以上缺乏灵魂的司法观念影响，脱离实际、学理地对防卫时机、防卫手段、防卫力度、防卫后果等作出种种不切实际的限制，没有把活生生的人、把自己摆进去，真正贴近实际、融入案情去设身处地考虑：如果是自己遇见同样的不法侵害会有什么反应？比如，一个人高马大的犯罪分子，有恃无恐地对自己加害，跟他进行搏斗，心理上怕不怕？对于正常人的应激反应、弱者的恐惧心理与激烈搏斗之下难以判断是不是已经获得了安全、不能自控的持续防卫行为之间是什么关系，没有作实际考虑，而是用事后的判断，用超脱世外、办公室里的那种“冷静”给正当防卫人提出一条条不可能的限制。正是因为以往这样的刑法理念、司法实践，才有了刑法第二十条第三款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，致死、致伤上述不法侵害人都不承担刑事责任。这样的法律规定要结合刑法第二十条第二款的适用来思考，把自己放在当时环境中去考虑当事人的反应，而不是进行事后的分析。

三是司法机关在处理客观上已造成重大伤亡案件的时候，往往存在息事宁人的办案心态。很多时候不是从与犯罪作斗争、严格依法维护正当防卫人合法权益的角度考虑怎样引领社会法律意识的养成，怎么真正体现法不能向不法让步，没有积极主动地去做这方面的思考，也就是缺乏习近平总书记强调的斗争精神。案发了，怎么和非法行为作斗争，向已经被正当防卫致死的犯罪嫌疑人的家属说明道理，向社会说明法理？息事宁人是什么意思?就是你的行为把人家致死了，适用缓刑或者作个相对不起诉可以了，以传统司法观念认为当事人应该接受、也会接受。还有的是怕作无罪处理后，要对此前的羁押给予国家赔偿。这些思想都应当改正。同时，要做好善后工作，如果发现被正当防卫致死方的近亲属确实存在生活困难，符合民政救助的情况，也要帮助协调解决。

涉及正当防卫问题，司法实践中也要防止法律适用中的矫枉过正，特别要注意确属防卫过当，或者本不属于正当防卫的斗殴、伤害行为，像防卫挑拨、假想防卫等，因为受一时舆论的影响，把不是正当防卫作为正当防卫处理。如果那样，违背立法本意，社会治安秩序将受到严重挑战。总体来说，一个时期以来，检察机关通过不起诉权的行使纠正了社会关注的一些案件，得到了广泛认可。但是这一类案件的处理，以及背后司法理念的转变，也说明检察机关过去责任担当有不够的地方。近来对几起正当防卫案件依法履职，就是检察机关认真思考如何在新时代满足人民群众对民主、法治、公平、正义等方面的新需求，努力在供给侧提供更多更好的法治产品、检察产品。

检察官履职要客观公正，这是中外法学界、司法实务界的共识，还首次写进了检察官法。实际上，个案起诉与否不仅是个司法技术问题、在理念上深层次解决好不起诉权问题，根本还在于如何认识、正确运用好检察权。检察机关既有追诉有罪，也有保护无辜者的法定职责，收集证据也要注重有罪无罪、罪轻罪重证据全面收集，适用法律更要全面考虑；在认定事实、适用法律有疑难时，罪轻罪重，按照罪轻处理；有罪无罪，按照无罪处理，就是宁失不经，不伤无辜。检察机关要严格履行客观公正的义务，努力改变检察就是诉、就是重惩的片面履职形象和可能给社会带来的误解。在这样的理念指导下，对非公有制经济、中小企业的司法保护，更要始终注意落实好习近平总书记“三个没有变”的要求，给予平等保护。在当前形势下，对民营企业负责人犯罪，可捕可不捕的，政策倾向于不捕；可诉可不诉的，政策倾向于不诉。只有依法适当地倾斜，才能把中央精神、对民营企业的扶助真正落实到位。

发挥好检察官的主导责任

2018年7月中央政法委召开的全面深化司法体制改革推进会强调，构建起诉讼以审判为中心、审判以庭审为中心、庭审以证据为中心的刑事诉讼新格局。这样一个十分重要的要求，检察机关是不是作了认真学习、思考？这个要求揭示了诉讼的本质、审判的本质、庭审的本质，实际上也提出了检察机关应当在庭审中、在刑事诉讼中发挥好主导责任的问题。

为什么强调庭审以证据为中心，必然影响到对检察官主导责任的认识呢？谁负责庭审的举证责任？检察官！没有证据就没有庭审，有什么样的证据就有什么样的庭审。起诉的是贪污罪，结果证据只能认定为挪用公款罪，那就是一个挪用公款案件的庭审了。检察官承担指控、证明犯罪的法定职责。狭义的指控、证明犯罪不是在批捕、审查起诉过程中，而只发生在审判环节的庭审中。检察官指控、证明犯罪的主导责任责无旁贷，必须承担，也只能由检察官来承担！许多检察官还没有意识到这个问题。

具体怎么理解检察官在庭审中指控、证明犯罪的主导责任？

庭审前的主导责任问题得到一致认可。刑事案件要由检察机关来审查批准逮捕，捕与不捕，采取何种强制措施，检察机关要对案件的走向、证据的收集给予指引，侦查机关要按照检察机关的意见去补充侦查、收集证据、完善事实的认定，这就是通常所说的引导。如果侦查机关移送审查起诉时，检察机关要求补充侦查的内容没有或者不足，怎么办？退回补充侦查，继续给予指引。检察机关推进捕诉一体，侦查机关非常认同，道理也在于此——捕与诉贯通，对侦查环节的指引也做到了连贯一致。对于诉前阶段的主导责任，大家都还比较认同，也是毫无疑问！

那么，在法庭上检察官是不是主导呢？检察官不诉，法院哪来的案子？不诉不理！检察官是主动起诉，法官主要围绕起诉指控的犯罪事实在法庭上查明真相。检察官能摆脱起诉指控、证明犯罪的主导责任吗？法庭上检察官指控什么犯罪事实，适用哪一法律条款，就得拿出相应的证据、理据来，拿不出来法院就可能宣告无罪、改变案件定性！检察官拿出证据、理据，才有下一步的控辩双方质证辩论，这些都紧紧围绕起诉中的指控、示证来展开，检察官的履职不是主动的吗？不是在主导吗？有的人说，法庭上恐怕还是审判长发挥主导作用吧！审判长在庭审中履行的是指挥庭审的职责，在庭上按照程序要求检察官宣读起诉书，然后围绕起诉开始法庭调查。辩护人有什么意见，也是围绕检察官的起诉指控来发表，不可能我们起诉指控的是甲，辩护人抛开甲却独自在说乙。即使辩护人认为指控甲不当，首先也要辩清楚为什么不该指控甲！所以，法官在庭上就是一听一断，所谓“沉默的法官、争斗的当事人”。如果把控方和辩方视为当事人，说的就是这个道理。那么争斗、控和辩是由谁引发的？公诉人！但是在以往的庭审实践中往往不是这样，有时候法官和辩护律师争论起来，个别甚至走向极端，把辩护律师逐出法庭。法官在这个时候表现出了异常的“主导”作用，原因很多，但大多情况是因为公诉人在法庭上没有正常发挥其应有的主导职责。为了确保裁判有理、有力，法官只能代替检察官跟辩护人争辩起来，因为法庭上不把道理讲清楚，可能就判不下去，于是越俎代庖，跟辩护人争辩起来，越位了。法官的越位主要是因为检察官主导责任没有发挥好。

2018年，最高人民检察院代表团访问新加坡，我在和新加坡总检察长黄鲁胜先生谈起检察官主导责任时，他完全认可。实际上，从我国检察机关法律监督的宪法定位和刑事诉讼法的制度设计看，检察官在整个刑事诉讼中是承担主导责任的。这种主导责任不仅体现在庭前，而且体现在审判期间，包括审判后检察官认为判决不当的还要抗诉。执行阶段也是这样。刑事执行检察监督是一个特殊的制度模式，也必须积极主动去发现执行环节的违法，这不也是在主导吗？主导责任涉及的检察理论与实践问题，要认真加以研究。提出主导责任决不意味着你高我低，或者是权力上的主次，而是要让我们意识到责任！更重的责任！正确、充分地履职。比如，在庭前是主导责任，那就要考虑怎么去发挥好，如果不批捕，能不能把道理讲清楚，让侦查机关信服，不再提出无谓的复议、复核；捕了，能不能把下一步继续侦查的要求列清楚？最高人民检察院调研组在江西检察机关阅卷，发现有的退回补充侦查提纲只写要查什么事。为什么查？收集证据的目的是什么？没有写。能不能把它写清楚？写清楚了，侦查人员才明白，才能更好地补充证据。道理、目的写清楚，是要使案件移送审查起诉以后能够顺利诉出去，从而避免再一次退回补充侦查。在审判中是主导，那就要求公诉人必须以负责任、更高一筹的指控证明犯罪能力，使以庭审为中心、以证据为中心的刑事审判落到实处。

修改后的刑事诉讼法确立的认罪认罚从宽制度，更是一个十分典型的以检察官主导责任为基础的诉讼制度设计，有人把它称为中国版的“诉辩交易”。根据这个制度，检察官要更加负责、明确地在庭前即与犯罪嫌疑人就案释法：如果认罪，案件将会依法从宽处理。检察官把道理讲清楚，让辩护人与犯罪嫌疑人沟通达成一致意见，犯罪嫌疑人同意检察官提出的量刑建议，签署认罪认罚具结书，案件将起诉到法庭，这就是在践行检察官的主导责任。适用认罪认罚从宽制度处理的案件，绝大多数是检察官提出的建议。从试点情况看，检察官提出的量刑建议96%以上都被采纳了，再次充分说明了主导责任是实实在在的。刑事诉讼法特别明确规定，法官原则上应该采纳检察官提出的量刑建议，如果认为不妥，得要求检察官重新提出量刑建议，如果检察官调整了量刑建议，法官仍认为不妥，才可以直接作出裁判。这说明检察官的责任更重了。以前的庭审，检察官把案件、被告人诉出去就认为基本完成了任务。今天，庭前的认罪认罚工作，庭上的量刑建议，检察官也要斟酌再三。要认真思考怎样把检察官的主导责任履行好、履行到位，实现双赢多赢共赢。在2019年的全国两会上，最高人民检察院按照全国人大代表对检察工作报告提出的意见，把检察官在刑事诉讼中的主导责任写进了工作报告。检察官都要认真思考，努力把新时代赋予的更重责任扛在肩上，切实发挥好在刑事诉讼中的职能作用。

（本文节选自张军检察长在2019年最高人民检察院领导干部业务讲座上的授课）

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